16 Haziran 2019 Pazar

24 günlük Safiye bebek için AİHM'ne acil başvuru yapıldı

16 Haziran 2019
Doğum yaptıktan bir gün sonra tekrar cezaevine gönderilen Hatice Şahnaz ve 24 günlük kızı Safiye için AİHM'ne acil başvuru yapıldı. AİHM'nin Türkiye'den önümüzdeki hafta cevap istemesi bekleniyor. Başvurunun tam metnini, anne ve bebeğin cezaevinden ilk kareleriyle yayınlıyoruz. 
.Hatice Şahnaz ve Safiye 4 günlükken cezaevindeki koğuşlarında çektirdikleri kare.



24 Mayıs 2019'da Antalya Muratpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde dünyaya geldikten bir gün sonra annesiyle birlikte tekrar cezaevine gönderilen 24 günlük Safiye Şahnaz ve annesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'ne 11 Haziran 2019'da acil başvuru yapıldı.

AİHM'ne normalde iç hukuk yolları tüketilmeden başvuru yapılamıyor ama bu tür durumlar için acil başvuru seçeneği bulunuyor. Başvuru yapan avukatların belirttiğine göre, AİHM'in önümüzdeki hafta Türkiye'den bu konuda cevap istemesi bekleniyor.

AİHS 3. MADDESİNE GÖRE İNSANLIK DIŞI MUAMELE YAPILIYOR

Başvuruda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)'nin 3, 5, 8 ve 14. maddelerinin ihlal edildiği belirtilerek, 3 maddeye dayanarak yapılan açıklama şöyle denildi:

"İç hukuka göre tutuklu statüsünde olan başvurucu yeni doğum yapmış olup, 5275 sayılı CGTİHK’nın 16 § 4 ve 116. Maddeleri yasaklamasına rağmen yeni doğmuş bebeği ile birlikte, 24 kişinin tutulduğu bir koğuşta, cezaevinde tutulmaya devam etmektedir. Bu durum tutukluluğun doğasından kaynaklanan elem, acı ve zorlukların ötesine geçen acılar oluşturmakta ve anne ve bebeğin maddi ve manevi sağlığı, huzuru, gelişimi ve iyiliği açısından telafisi imkânsız sorunlara yol açmaktadır. Bu ve yukarıda belirtilen durumlar AİHS m. 3 anlamında insanlık dışı muamele yasağına aykırı olup, AİHM İçtüzüğünün 39. Maddesi uyarınca yeni doğum yapmış anne ile bebeğinin vücut ve ruh sağlığı, uygun şekilde beslenmeleri ve anne ve özellikle bebeğin gelişimi ve iyiliği (well-being) için ihtiyati tedbir kararı alınarak Hükümete bildirilmesini ve başvurunun ivedi olarak incelenip karara bağlanmasını saygılarımla arz ve talep ederim."



Başvuruda Hatice Şahnaz ve bebeği için Anayasa Mahkemesine (AYM) yapılan son başvuruyla birlikte, AYM'nin artık etkisiz bir başvuru yoluna dönüştüğüne dair somut olgular sunuluyor.

Hatice Şahnaz ile aynı durumdaki, Bakırköy Kadın Kapalı Cezaevinde 1 Şubat 2018'den bu yana kızı Ceyda ile tutuklu bulunan Beyza Demir de hatırlatılarak,

"Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra tutuklanan onlarca hamile veya yeni doğum yapmış (6 aydan küçük bebekli) kadının başvurularının hiçbirini karara bağlamamıştır. Cezaevlerinde halen 750 civarında küçük çocuklu kadın tutuklu bulunmakta olup, bu çocuklardan bir kısmı 6 aydan küçüktür. 5275 sayılı Kanunun 16 § 4 maddesi ile 116. Madde hükümleri son derece açık olmasına ve AİHS m. 3 ve 5 açısından ihlalin açık olmasına rağmen Anayasa Mahkemesi aradan geçen üç yıla yakın süre zarfında bu konudaki başvuruların hiçbirinde, örneğin Beyza Demir başvurusunda, ihtiyati tedbir talebi dahil hiçbir karar vermemiştir. Bu nedenle, somut olay açısından etkisiz bir başvuru yoluna dönüşmüştür." ifadeleri kullanılıyor.

Safiye Şahnaz 10 günlükken.


Tutuklu lohusa bir kadın ve bebeği için AİHM'ne ilk defa yapılan bu başvuru, aynı durumu yaşayan ya da hak ihlaline maruz kalacak diğer anne ve bebekler için de örnek teşkil ediyor.

35 SAYFALIK BAŞVURUYA 15 BELGE EKLENDİ

35 sayfadan oluşan başvuruya Hatice ve Safiye Şahnaz'a ait 15 belge eklendi. Bunlar:

3 Eylül 2018 tarihli gözaltı kararı.
6 Eylül 2018 tarihli tutuklanma kararı.
6 Eylül 2018 tarihli iddianame.
Yaklaşık iki ay sonra yazılan 8 Kasım 2018 tarihli Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin gerekçeli kararı.
İlk derece mahkemesi kararının 27 Aralık 2018'de tebliğ edildiğine dair belge fotokopisi.
8 Kasım 2018 tarihli İstinaf dilekçesi.28 Şubat 2019 tarihli Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararı.
Tahliye talepli temyiz talebinin yapıldığına dair UYAP ekran görüntüsü.
28 Mart 2019 tarihli temyiz dilekçesi.
Hatice Şahnaz'ın 8 Nisan 2019 tarihli mektubu.
11 Nisan 2019 tarihli Yargıtay 16. Ceza Dairesi cevabi yazısı.
Antalya 2. Ceza Dairesi Başkanı'nın dosyayı 30 Nisan 2019 tarihinde Yargıtay'a gönderdiğini gösteren talimat yazısı.
Anayasa Mahkemesi'ne başvurulan bireysel başvuru formu ve 22 Mayıs 2019 tarihinde mahkemeye sunulduğunu gösteren belge fotokopisi.
Anayasa Mahkemesinin etkisiz bir başvuru yoluna dönüştüğüne dair somut olgular.
Anne ve bebeğe ait kimlik fotokopileri.

HATİCE ŞAHNAZ VE KIZI SAFİYE ŞAHNAZ İÇİN AİHM'NE YAPILAN 56 MADDEDEN OLUŞAN BAŞVURUNUN TAM METNİ
INDIVIDUAL APPLICATION AND REQUEST FOR INTERIM MEASURES
  1. OLAYLAR
  1. Başvurucu Hatice Şahnaz, 4 Eylül 1990 tarihinde Antalya’da doğmuş, Uludağ Üniversitesi Kamu Yönetimi Bölümü mezunu olup, Antalya’da ikamet etmektedir. Hatice Şahnaz 20 Temmuz 2018 tarihinde Antalya’da evlenmiştir. Bu başvurunun yapıldığı tarih itibari ile yeni doğum yapmış olarak, iki haftalık bebeği ile birlikte Antalya L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutulmaktadır. Diğer başvurucu Safiye Şahnaz ise 24 Mayıs 2019 tarihinde Antalya’da doğmuştur.
  1. Başvurucunun tutuklanması ve yargılama süreci
  1. Başvurucu henüz 3 haftalık hamile iken (Kendisi ve eşi bu durumdan olay tarihi itibari ile habersizdir.), 4 Eylül 2018 tarihinde gözaltına alınmıştır (EK 1). 6 Eylül 2018 tarihinde Antalya 1. Sulh ceza hakimliğince tutuklanmıştır (EK 2).

  2. Hakkında 6 Eylül 2018 tarihinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY üyesi olma suçlaması ile iddianame düzenlenmiştir (EK 3). 6 Eylül 2018 tarihli iddianame Antalya 2. Ağır ceza mahkemesince kabul edilmiştir. Başvurucunun eşinin anlattığına göre, yargılamanın 2. Ağır ceza mahkemesinde yapılacağını öğrendiklerinde, herkes kendilerine “iyi ki bu mahkemeye düştüklerini, bu mahkeme başkanının tahliye yönünde kararlar verdiğini, terör suçlarını yargılamakla görevli diğer 8. ve 9. Ağır ceza mahkemelerinin hiç kimseyi serbest bırakmadıklarını” söylemiştir. Ancak ilk duruşmanın yapıldığı 8 Kasım 2018 tarihinden bir hafta önce Antalya 2. Ağır ceza mahkemesi başkanının değiştirildiğini ve başkan değiştikten sonra bu mahkemenin de herkesin tutukluluk halinin devamı yönünde kararlar verdiğini öğrenmişlerdir.

  3. İlk duruşma 8 Kasım 2018 tarihinde Antalya 2. Ağır ceza mahkemesinde yapılmıştır. Bu duruşmadan önce, başvurucu, eşinden duruşma salonuna girmemesini istemiş ve “ben zaten ayakta duramıyorum; duruşmaya gelmeyin, heyecanlanırım” şeklinde beyanda bulunmuştur. Duruşma salonuna giren annesi ise, “kızım duruşma salonunda titriyordu” şeklinde açıklama yapmıştır.1

  4. 8 Kasım 2018 tarihinde yapılan ve yaklaşık 10-15 dakika süren tek duruşma sonrasında başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Başvurucu bu duruşmada hamile olduğu için sorulara “evet-hayır” veya benzeri şekilde kısa cevaplar verebilmiş, kendisini etkin şekilde savunamamıştır. Duruşma salonuna başvurucunun annesi de girmiş olup, 10-15 dakika süren duruşma sona erdikten sonra 5-10 dakika ara verilmiştir. Verilen aradan sonra duruşma salonuna giren başvurucu, avukatı, eşi ve annesinin olduğu ortamda, Mahkeme “kısa kararını” açıklamış ve başvurucu 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Avukat, ''Hâkim bey, müvekkilim hamile; biz tutuksuz yargılanır diye ek süre de istemedik.'' demiştir. Mahkeme başkanı ise, ''Bize bir şey anlatmadı (“kendisini ve başkalarını suçlayıcı beyanda bulunmadı” anlamında kullanılmıştır; eklendi). Bırakamayız. Ek süre de alsanız tutuklayacağız. Bu süre de yine içeride kalır; bir şey de değişmez.'' Başvurucuya yönelik olarak da ''Boşuna üzülmeyin; hamile olduğunuz için bebeğiniz 6 aylık olduktan sonra İstinaf Mahkemesi serbest bırakır.'' şeklinde beyanda bulunmuştur. Avukatı “biz bu ilk duruşmada karar vereceğinizi beklemiyorduk” şeklinde hitap edince, Mahkeme başkanı “Bizim kararımız önceden belliydi, siz ne söylerseniz söyleyin, mahkûmiyet kararı verecektik.” demiştir.

  5. Mahkûmiyet kararına ByLock kullanma ve duruşmada dinlenmeyen birkaç tanığın ifadeleri dayanak yapılmıştır. İlk derece mahkemesi kararında Bursa Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünün 15/06/2017 tarihli “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” isimli tutanak ile Antalya Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince hazırlanan 14.05.2018 tarihli içerik inceleme tutanağı isimli tutanağa dayanılmıştır. Özellikle ByLock kullanma iddiasına dayalı olarak mahkûmiyet kararı verilmiş ve tanık ifadelerine dayalı olarak da “cezaya hükmedilirken alt sınırdan uzaklaşıldığı” gerekçede yazılarak 6 yıl 10 ay 15 gün ağır hapis cezasına hükmedilmiştir (EK 4).

  6. Mahkûmiyet kararı 8 Kasım 2018 tarihinde yapılan duruşmada verilmesine rağmen, gerekçeli karar 15 günlük süre içerisinde yazılmamış ve başvurucu vekiline yaklaşık iki ay sonra, 27 Aralık 2018 tarihinde tebliğ edilmiştir (EK 5). Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 232 § 3 hükmüne göre, “Hükmün gerekçesi ve varsa karşı oy gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.” Kanunun amir hükmünde açıkça şu sonuç çıkmaktadır: gerekçeli karar en geç on beş gün içerisinde yazılıp dosyaya konulmak zorundadır. Gerekçeli karar yazılmadığı için, başvurucu dosya Ağır ceza mahkemesinin yetkisinden çıktığı için ilk derece mahkemesi önünde tahliye talebinde bulunamamıştır. Dosya istinaf mahkemesine de gönderilmediği için, istinaf mahkemesi kayıtlarında gözükmediğinden ikinci derece mahkemesine de tahliye talebinde ve devamında itirazda bulunamamıştır. Böylece başvurucunun tutukluluğu iki ay boyunca uzatılmadan, tahliye ve itiraz kanun yollarına başvurulamadan, iç hukuka aykırı olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmış ve AİHS m. 5 §§ 1 ve 4 ihlal edilmiştir. CMK m. 108 § 3’e göre, hâkim veya mahkeme, tutuklu sanığın tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceğine (en geç) 30 günlük süreler içinde karar vermek zorundadır. Başvurucu Hatice Şahnaz’ın avukatı mahkûmiyet kararına karşı 8/11/2018 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur (EK 6).

  7. 28 Şubat 2019 tarihinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi, duruşma açmadan, yeniden yargılama yapmadan, sanığın savunmasını almadan, tanıkları dinlemeden, ByLock’a dair hard disk ve flaş belleği isteyip bağımsız ve objektif bilirkişi incelemesi yaptırmadan, dosya üzerinde yaptığı inceleme sonucu, “sanık müdafinin ileri sürdüğü istinaf istemi yerinde görülmediğinden, CMK’nun 280/1-a. Maddesi ilk cümlesi uyarınca istinaf talebinin esastan reddine” ve tutukluluk halinin devamına karar vermiştir (EK 7).

  8. Başvurucu vekili 19 ve 28 Mart 2019 tarihlerinde temyiz talebinde bulunmuştur (EK 8). 28 Mart 2019 tarihli temyiz dilekçesinde başvurucunun 8 aylık hamile olduğu da belirterek tahliye talepli temyiz talebinde bulunulmuştur (EK 9). Ancak aradan iki aydan fazla bir süre geçmesine rağmen dosya Yargıtay kayıtlarında gözükmemekte ve tahliye talebi Yargıtay tarafından incelenememektedir. Tahliye talebine bu başvurunun yapıldığı tarihe kadar herhangi bir cevap verilmemiştir.

  9. Başvurucu 8 Nisan 2019 tarihinde cezaevinden Yargıtay 16. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Eyüp Yeşil’e yazdığı bir mektupla durumunu anlatmış ve gereğinin yapılmasını talep etmiştir (EK 10). Sayın Yeşil tarafından yazılan 11 Nisan 2019 tarihli cevabi yazıda dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi kayıtlarında göründüğü bilgisi verilmiştir (EK 11). UYAP üzerinden elde edilen bir yazıya göre, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanının, ilk temyiz talebinden tam 42 gün sonra, 30 Nisan 2019 tarihinde dosyayı Yargıtay Başsavcılığına gönderme talimatı verdiği anlaşılmaktadır (EK 12).

  10. İstinaf mahkemesi karar verdiği için bu mahkemenin tutukluluk halini uzatma yetkisi yoktur; dosya Yargıtay’a da gönderilmediği için, Yargıtay da tutukluluk halini uzatma yönünde herhangi bir karar verememiştir. Başvurucunun tutukluluğu 28 Şubat 2019 tarihinin üzerinden 30 gün geçtikten sonra CMK m. 108 § 3’e aykırı olarak, herhangi bir yargı kararı olmadan devam ettirilmiştir.

  11. Başvurucu 22 Mayıs 2019 tarihinde ihtiyati tedbir talepli olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur (EK 13).
  1. Hamilelik, yeni doğmuş yapmış bir anne ile yeni doğmuş bir bebek ve cezaevi koşulları
  1. Başvurucu 4 Eylül 2018 tarihinden 24 Mayıs 2019 tarihine kadar, yaklaşık 9 ay, hamile olarak cezaevinde tutulmuştur. 24 Mayıs 2019 tarihinden bu yana ise, yeni doğum yapmış bir kadın olarak bebeği ile birlikte cezaevinde tutulmaya devam etmektedir.

  2. Başvurucunun tutulduğu cezaevi koşulları, hamile bir kadın açısından hayatı fazlasıyla çekilmez hale getirmiştir. Hamile bir kadının cezaevi koşullarında dinlenebileceği uygun ortam bulunmamaktadır. 24 kişinin kaldığı ve kapasitesinin çok üzerinde tutuklunun bulunduğu koğuşta koltuk, minder ve yastık gibi malzemeler bulunmamaktadır. Hamilelik süresince, başvurucu ve bebeği yeterli ve düzenli beslenme imkânlarından mahrum olduğu gibi, bebeğin gelişimi için gerekli olan vitamin, protein, mineral vb. desteklerden de hamilelik süresince yoksun kalmıştır.

  3. Eşi Hüseyin Şahnaz ve başvurucunun annesi, HDP Milletvekili Sayın Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun 14 Mayıs 2019 tarihinde Periscope üzerinden yaptığı canlı yayında başvurucunun yaşadığı sıkıntılarından bazılarını aşağıdaki gibi açıklamışlardır:

  4. Hatice Şahnaz tutukluluğunun ilk dört ayında yoğun şekilde mide bulantıları ve baş dönmesi sorunlarıyla karşılaşmıştır. İlk hamileliği olduğu için çok tedirgin olan başvurucu bu durum nedeniyle annesine ayrıca korktuğunu ifade etmiştir. Tutuklu olduğu için doğum esnasında annesi ve eşi dahil hiç kimsenin hastanede kendisine refakat edemeyeceği söylenmiştir; ilk kez doğum yapacak bir kadın için bu durum ayrı bir tedirginlik kaynağıdır. Bu süre zarfında başvurucu yaşadığı stres ve sıkıntılardan kaynaklı olarak 6-7 kilo kaybetmiştir. Yapılan tetkiklerde kan değerleri düşük çıkmış ve sürekli ilaç kullanmıştır. Cezaevinde ek takviye imkânı sunulmadığı için de kansızlığı normal kan değerlerine ulaşamamıştır. Ayrıca başvurucuda demir eksikliği de bulunmaktadır. Bütün bunlar hamilelik döneminde bebeği ve anneyi olumsuz etkilemiştir. Başvurucu hamile olmasına rağmen ilk 6 ay hastaneye kelepçeli olarak götürülüp ve getirilmiştir. Tüm bu olaylar başvurucuyu hem bedenen hem de ruhen yıpratmış, tutukluluğun ötesine geçen acı ve ıstıraplar yaşamasına yol açmıştır. 
     
  5. Yapılan tetkiklerde bebeğin ayağında yamukluk olduğu ve doğum sonrası ameliyat olması gerektiği doktorlarca başvurucuya söylenmiş ve bu haber de son 2 ay boyunca hamile olan başvurucuda ayrı bir üzüntü kaynağı oluşturmuştur. İlk dört ay boyunca yoğun mide bulantısı yaşadığı için, ihtiyacı olan besinler de cezaevi şartlarında sağlanamadığından yataktan çok fazla kalkamamış, sürekli olarak yatakta kalmıştır. Eşi cezaevi savcısına durumu anlatmış ve yardımlarını talep etmiştir. Cezaevi savcısı Cezaevi müdürünü arayıp, “İstinaf Mahkemesine dilekçe yazın, ilgilenin” şeklinde talimat vermiş ise de bu yoldan da herhangi bir sonuç alınamamıştır. 
     
  6. Eşi ve annesi, yeni doğacak bebeğin ihtiyacı olan gerekli eşyaları cezaevine götürdüklerinde, cezaevi idaresi bebeğin ihtiyacı olan bu eşyaların birçoğunu kabul etmemiş ve içeriden tedarik edilebileceklerini söylemişlerdir. Cezaevine götürmelerine rağmen, biberon, bebek battaniyesi, puset, beşik, bebek bezi ve diğer giysiler kabul edilmemiştir. Hem bebeğin hem annenin birçok ihtiyacı cezaevinde bulunmadığı gibi, cezaevinden tedarik edilmesi de dışarıya göre pahalı olup, başvurucunun eşi asgari ücretle çalışmaktadır. Hatice Şahnaz yaşadığı bu türden sıkıntıları savcıya iletince, savcı kendisine “bu türden uygulamalar olmadığını, bebeğin eşyalarını alabileceğini” söylemiştir. Ancak cezaevi görevlileri hamile olan başvurucuya gelerek kendisini azarlamışlardır. Cezaevi savcısı ve müdürünün talimatlarına rağmen, cezaevi görevlileri, “biz giysileri alırız ama diğer eşyaları almayız” demişlerdir. Hatice Şahnaz, “ben çocuğumu neye saracağım; battaniyesi yok” dediğinde, görevliler, “devlet battaniye vermiş; siz onu iki kat yapıp bebeğinizi onunla sarın” demişlerdir. Tüm bu olaylar hamileliğinin son aşamasında olan başvurucuda ayrı birer üzüntü kaynağı oluşturmuştur. Başvurucu tekrar savcı ve cezaevi müdürüne başvurmuş ve bunun üzerine sadece “bebek battaniyesini” kabul etmişlerdir. Diğer eşyaları ise kabul etmemişler, “para yatırın, biz cezaevinden temin ederiz” demişlerdir. Beşiğin ise, cezaevi tarafından temin edileceği söylenmiştir.

  7. Başvurucuya “doğum için hastaneye gidince kimseye haber vermeyiz; doğumdan sonra geri getiririz ve refakatçı da kabul edilmez” denmiştir. Başvurucu savcıya durumu anlatınca refakatçı bir kişinin olabileceğini ve alınmayan eşyaların da alınabileceğini söylemiştir. Fakat buna rağmen görevliler götürülen eşyaları yine kabul etmemişlerdir. İçerideki şartların iyi olduğunu, hatta verilecek battaniyenin bebek için yeterli olduğunu iddia etmişlerdir. Ancak başvurucu bahse konu battaniyelerin yetişkinler için bile rahatsız edici olduğunu, bebek için uygun olmadığını söylemiştir. Başvurucunun eşi birçok kuruma yazı yazmasına rağmen herhangi bir sonuç alamamıştır; HDP Milletvekili Sayın Ömer Faruk Gergerlioğlu hariç bugüne kadar kendileriyle ilgilenen hiç kimse olmamıştır. CİMER'e de devamlı olarak sorunlarını yazmalarına rağmen, bugüne kadar herhangi bir dönüş olmamıştır.

  8. 23 Mayıs 2019 tarihinde Hatice Şahnaz hastaneye muayeneye götürülmüştür. Muayene eden doktor doğuma bir hafta olduğunu söylemiştir. Cezaevi ile hastane arası mesafe göreli olarak uzak olup, başvurucu hastaneden cezaevine geri getirilirken yolların kötü olması nedeniyle cezaevi aracı başvurucuyu sarsmış ve ağrıları artmıştır. Gece olduğunda ağrıları geçmeyince acil butonuna basıp karşı koğuşta tutuklu bir ebenin olduğunu belirtip, en azından tutuklu ebenin kendisini kontrol etmesini istemiştir. Ancak görevliler buna izin vermemiştir. Ağrıları gittikçe artınca, başvurucu görevlilerden kendisini hastaneye götürmelerini talep etmiştir. Bu talep üzerine bir ambulans gelmiş fakat ambülansta doktor olmadığı için, ambülansta bulunanlar “Biz terör suçlularını doktor olmadan götüremiyoruz.” demişlerdir. Bunun üzerine tekrar bir ambulans istenmiş ve gelen ambülansla başvurucu hastaneye götürülmüştür. Normalde tutuklu sevklerinde 2-3 jandarma eşlik ederken, başvurucu “tehlikeli” olduğu iddiasıyla 7 jandarmayla hastaneye götürülmüştür. Hastanedeki görevliler, normal olarak her tutuklu veya hükümlü sevkinde 2-3 jandarmanın eşlik ettiğini hatırlatıp, Hatice Şahnaz’a neden 7 jandarmanın eşlik ettiğini sormuşlardır. Diğer 6 jandarmaya komutanlık yapan jandarma görevlisi (komutan), doğum yapmak üzere olan hamile başvurucunun da duyduğu şekilde, “Siz bunun ne kadar tehlikeli olduğunu bilseydiniz, bu soruyu sormazdınız” demiştir. Daha sonra başvurucuyu hastane kabul etmiş ve kendisini doğumhaneye götürmüşlerdir. 24 Mayıs 2019 tarihinde saat 9:00 civarında da doğum gerçekleşmiştir.

  9. Doğum öncesinde bahse konu jandarma komutanı, başvurucunun da hazır olduğu ortamda, doğum esnasında kendisinin de doğumhanede bulunacağını söylemiş, ancak doktorlar bunun mümkün olmayacağını belirtmişlerdir. Komutan ısrar edince, jandarma komutanı ile doktorlar arasında başvurucunun da bulunduğu ortamda sözlü münakaşa yaşanmıştır. Sonuç olarak doktorlar komutanın doğum odasında bulunmasına izin vermemişlerdir. 
     
  10. Doğumdan önce aileden hiç kimseye haber verilmediği için başvurucunun annesi veya eşinin doğum esnasında kendisine refakat etmesi mümkün olmamıştır. Doğum yaptıktan sonra başvurucunun eşine haber verilmiş ve aynı gün saat 10.00 civarında annesi ve eşi hastaneye gitmişlerdir. Ancak kendilerine başvurucu ve bebeği göremeyecekleri söylenmiştir. Savcılıktan izin aldıktan sonra görüşebilecekleri ifade edilmiştir. Cezaevi savcısından izin almak için cezaevine gittiklerinde cezaevi görevlileri kendilerine zorluklar çıkarmışlar, “doktordan kâğıt getirin” gibi gerekçeler ileri sürmüşlerdir. Daha sonra savcı ile görüşünce kendilerine izin verilmiştir. Başvurucunun annesine 15 dakikalık görüşme izni, eşine ise refakatçı kalma izni verilmiştir. Aynı gün saat 12 civarlarında hastaneye gitmişler ve ilk önce 15 dakika annesi başvurucu ile görüşmüştür. Daha sonra ise başvurucunun eşi hastane odasına alınmıştır. 
     
  11. 25 Mayıs 2019 tarihi sabahı başvurucunun ailesi hastaneye gitmiştir. Bebeğin fotoğrafını çekmek istediklerinde, görevliler buna izin vermemiştir. Doğumum üzerinden 26 saat geçtikten sonra, saat 11.00 civarında görevliler işlemlerin tamamlandığını söyleyerek, başvurucu ve bebeği cezaevine götüreceklerini söylemişlerdir. Bebeği babası almış, başvurucu dışarıda cezaevi aracına doğru giderken, başvurucunun son derece rahatsız olduğu ve zor yürüdüğü gözlenmiştir. Buna rağmen jandarmalar, başvurucunun da duyacağı bir şekilde “Kelepçeleyelim mi?” diye komutanlarına sormuşlardır. Komutan kelepçelenmesini istememiştir. Başvurucuyu cezaevine götüren araç beyaz küçük tutuklu arabası olup, bu araçla başvurucu cezaevine götürülmüştür. Bebeğe cezaevinde tahsis edilen beşik tahta, eski ve böcekli olduğundan dolayı başvurucu beşiği kullanmak istememiştir. Bu başvurunun yapıldığı tarih itibari ile başvurucu ile bebeği aynı yatakta yatmaktadırlar; ailesinin dışarıdan beşik getirmelerine izin verilmemektedir. Yeni doğum yapmış olan başvurucunun ve bebeğinin giysilerini aynı koğuşta kalan diğer kadınlar yıkamaktadırlar. Aynı koğuşta 24 kişi ile 3 yaşlarında bir çocuk ve başvurucunun bebeği (toplam 26) birlikte kalmaktadır. Haftada 3 gün, iki saat süre ile sınırlı olarak sıcak su verilmektedir. Kışın kaloriferler çok az yakıldığı için koğuş soğuk olmuştur. Bu başvurunun yapıldığı tarihte ise 26 kişinin birlikte kaldığı koğuş, yaz mevsiminin de etkisiyle aşırı derecede sıcaktır.
  1. İLGİLİ İÇ HUKUK
  1. Hamile ve yeni doğum yapmış kadınların tutuklanması ve kesinleşen hürriyeti bağlayıcı cezalarının infazı, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun (CGTİHK) 16 § 4 ve 116. maddelerinde düzenlenmiştir.

  2. CGTİHK m. 16 § 4: “Hapis cezasının infazı, gebe olan veya do­ğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadınlar hakkında geri bırakılır. Çocuk ölmüş veya anasından başka birine verilmiş olursa, doğumdan itibaren iki ay ge­çince ceza infaz olunur.”

  3. CGTİHK m. 116 § 1: “Bu Kanunun; … hapis cezası­nın infazının hastalık nedeni ile ertelenmesi, … muayene ve tedavi­leri, sağlık dene­timi, hastaneye sevk, infazı engelleyecek hastalık hâli, ken­dilerine verilen yiyecek ve içecekleri reddetmeleri, … ko­nularında 9, 16, 21, 22, 26 ilâ 28, 34 ilâ 53, 55 ilâ 62, 66 ilâ 76, 78 ilâ 84 ve 86 ilâ 88 inci maddele­rinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir.” 
     
  4. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, hamile ve yeni doğum yapmış kadınlar için hapis cezasının infazı 5275 sayılı CGTİHK ile yasaklanmış ise, hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı dahi olmayan hamile ve yeni doğum yapmış kadınların tutuklanması ya da başka bir şekilde özgürlüklerinden yoksun bırakılması haydi haydi yasaktır. CGTİHK m. 16 § 4 ve 116 § 1’den farklı bir sonuç çıkarmak mümkün değildir; zira masumiyet karinesinin gerekleri ile CGTİHK m. 16 § 4’te kullanılan emredici dil (“geriye bırakılır”) farklı bir sonuca ulaşmayı imkânsız kılmaktadır.
  1. İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNE DAYANAK OLAN İNSAN HAKLARI İHLALLERİ
  1. AİHS’nin 3. maddesinin ihlali
  1. 5275 sayılı CGTİK’nin 16 § 4 ile 116. Maddeleri ile hamile ve yeni doğum yapmış (altı aya kadar) kadınların özgürlüğünden yoksun bırakılması yasaklanmıştır. Hamile kadınların ve bebeğinin sağlığı, yaşamı, gelişimi ve insan onuruna uygun olarak yaşamlarını sürdürme haklarını güvence altına almak amacıyla, 5275 sayılı CGTİK'nın 16 § 4 ve 116 maddeleri açık ve net bir şekilde hamile ve yeni doğum yapmış kadınların tutuklanmasını ve hürriyeti bağlayıcı cezanın infazını, hamilelik süresince ve doğum tarihinden itibaren 6 ay süre ile yasaklamıştır. CGTİHK m. 16 § 4 ve 116 yasaklamasına rağmen, başvurucunun yaklaşık 9 ay hamile olarak ve daha sonra da (bebeği ile birlikte) cezaevinde tutulmaya devam etmesi hem annenin hem de bebeğin sağlığı, dengeli büyümesi, gelişimi ve iyiliği (well-being) açısından telafisi imkânsız sorunlara yol açabileceği gibi (bebeğin henüz doğmadan bir ayağının normal olmadığı için ameliyat edilmesi gerektiği), bu durumun verdiği elem ve ıstırap gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, tüm bu muameleler AİHS m. 3 anlamında insanlık dışı muamele oluşturur. Başvurucu hamileliğin özellikle ilk dört ayında yaşadığı yoğun mide bulantıları nedeniyle sürekli olarak yatağında uzanmak zorunda kalmış olup, belki de bebekte meydana gelen sağlık sorunlarına bu durum yol açmıştır.

  2. Hamileliğin doğasından kaynaklanan zorluklar ile özgür bir hamilenin yaşamını sürdürürken karşılaştığı zorluklar dikkate alındığında, hamile bir kadının yaklaşık dokuz ay boyunca cezaevinde tutulması ve yeni doğum yapmasına rağmen bebeğiyle birlikte cezaevinde tutulmaya devam etmesi başlı başına insanlık dışı muamele oluşturur. Bu nedenledir ki, CGTİHK m. 16 § 4 ile 116 hamile ve yeni doğum yapmış kadınların cezaevinde tutulmasını yasaklamıştır. Hamile bir kadının normal şartlar altında kendi evinde dahi günlük yaşamını sürdürmesinin zorlukları ortada iken, küçücük bir alanda, diğer 24 kişi ile birlikte, bulunması gereken tutuklu/hükümlü sayısından fazla insanın bulunduğu uygunsuz bir ortamda tutulmaya zorlanması, kendisine ve ailesine en makul taleplerinde dahi zorluklar çıkarılması, bir kısmının reddedilmesi, hamile olarak defalarca cezaevinden hastaneye kelepçeli olarak götürülüp getirilmesi, kendisine en azılı terörist muamelesi yapılması ve bu yönde ifadeler kullanılması, hamileliğin ağır şartları, cezaevi şartları ve yeni doğum yapmış bir kadının bebeği ile birlikte aynı ortamda tutulmaya devam etmesi birlikte değerlendirildiğinde, tüm bu uygulamalar insanlık dışı muamele oluşturur. Bu ve olaylar kısmında belirtilen diğer nedenlerle, somut olayda AİHS’nin 3. maddesinin koruduğu insanlık dışı muamele yasağı ihlal edilmiştir.
  1. AİHS’nin 5. Maddesi
  1. AİHS’nin 5 § 1 hükmünün ihlali
  1. 5275 sayılı Kanunun 16 § 4 maddesine göre, “Hapis cezasının infazı, gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadınlar hakkında geri bırakılır. Çocuk ölmüş veya anasından başka birine verilmiş olursa, doğumdan itibaren iki ay geçince ceza infaz olunur.” 5275 sayılı Kanunun 116. maddesine göre, yukarıdaki hüküm “tutuklular” hakkında da uygulanır. 
     
  2. İlk olarak, başvurucunun hamile olduğu ve daha sonra doğum yapıp 6 aydan küçük bebeği olduğu için, 5275 sayılı Kanunun 16 § 4 ve 116. maddeleri gereği tutuklanmasının mümkün olmadığı, bu durumdaki annenin cezasının infazı dahi yasak olduğu dikkate alındığında, iç hukuka aykırı olan bu tutukluluk nedeniyle AİHS’nin 5 § 1 hükmü ihlal edilmiştir. İç hukuka aykırı bir tutma tek başına AİHS’nin 5 § 1 maddesinin ihlali için yeterlidir (Scott v. Spain). İkinci olarak, ilk ve ikinci derece mahkeme kararlarından sonra ikişer ay boyunca tutukluluk halinin devamına karar verilmediği için, iç hukuka (CMK m. 108 § 3) aykırı tutma nedeniyle de AİHS m. 5 § 1 ayrıca ihlal edilmiştir. CMK m. 141 § 1(a) hükmünde öngörülen iç hukuk yolu tahliye imkânı sunmadığı için her iki şikâyet açısından da etkisizdir.
  1. AİHS’nin 5. ve 14. maddelerinin birlikte ihlali
  1. 5275 sayılı CGTİHK’nın 16 § 4 hükmü uyarınca, hakkında kesinleşmiş hüküm bulunan hamile veya yeni doğum yapmış kadınların özgürlükleri hiçbir şekilde kısıtlanmaz ve cezaevine konmazken, özellikle 15 Temmuz 2016 sonrası yargılamalarda aynı durumdaki kadınların gözaltına alınmaları, tutuklanmaları, ilk ve ikinci derece mahkûmiyet kararları sonrası tutukluluk hallerinin devam ettirilmesi, özgürlük ve güvenlik hakkından yararlanmada ‘hükümlü olanlar ile hükümlü olmayanlar’ arasında ayrımcılık oluşturur. Somut olayda da başvurucu CGTİHK’nın 116. maddesinin varlığına rağmen (bir süre tutuklu, daha sonra ise ilk ve ikinci derece mahkeme kararlarıyla tutulu) aynı ayrımcılığa maruz kalmış olup, bu durumu meşru gösterecek makul hiçbir gerekçe yoktur; çünkü aynı uygulama CGTİHK’nın 116. Maddesi ile tutuklular için de yasaklanmıştır. Bu nedenle somut olayda AİHS’nin 5. ve 14. maddeleri birlikte ihlal edilmiştir.
  1. AİHS’nin 5 § 1(a) hükmünün ihlali
  1. Başvurucu 8 Kasım 2018 tarihinden itibaren ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararına dayalı olarak özgürlüğünden yoksundur. 8 Kasım 2018 tarihinde kısa karar açıklanmasına rağmen gerekçeli karar 15 gün içerisinde yazılmamıştır. Kanunun öngördüğü süre içerisinde gerekçeli karar yazılmadığı için “kanunla önceden kurulmuş mahkeme önünde yargılanma hakkı” ihlal edilmiştir. AİHM’nin Coëme and others v. Belgium kararına göre, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi, sadece mahkemenin kendisini değil, uyguladığı usul kurallarını da (CMK) kapsar. Eş ifade ile, kanunda yazılı açık usul kurallarına aykırı olarak verilen bir karar, kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesini ihlal eder. Başvurucu kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırı olarak verilmiş bir hükme, hukuken yok hükmündeki bir karara dayalı olarak özgürlüğünden yoksun bırakıldığı için, AİHS m. 5 § 1(a) anlamında bir “mahkeme” tarafından verilmiş karar olmadan (Lavents v. Latvia) tutulmaya devam ettiği için AİHS m. 5 § 1(a) ihlal edilmiştir.

  2. Ayrıca, Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 17 Mart 2017 tarihinde tutuklu yargılanan 20 sanığın2 ve 30 Mart 2017 tarihinde de 8 tutuklu sanığın tahliyesine karar vermiştir.3 Bu tahliye kararlarından beş gün sonra, 5 Nisan 2017 tarihinde 2. Ağır ceza mahkemesi Başkanı Yücel Dağdelen Manisa iline düz hâkim olarak, üye hâkim Saim Karakaya ise Siirt iline atanmıştır.4 Aynı mahkemenin diğer iki üyesi Ayşegül Yıldız Kaya ile Ali Emre Sula ise 6 Nisan 2017 tarihinde Antalya Adliyesinde başka mahkemelerde görevlendirilmiştir.5 Böylece görev süreleri dolmadan ve talepleri olmadan, Mahkeme başkanı ve üyeler çalıştıkları mahkemeden başka mahkemelere atanmışlardır. Başvurucunun eşinin anlattığına göre, Antalya 2. Ağır ceza mahkemesi başkanı 1 Kasım 2018 tarihinde tekrar değiştirilmiştir.

  3. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi, Denizli Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen 6 yıl 3 aylık hapis cezasına ilişkin bir kararı, ByLock isimli uygulamaya dair incelemenin yetersiz olduğu gerekçesiyle, 04.04.2017 tarihinde bozmuştur. Bu karardan hemen sonra, Yeni Asır Gazetesi, 26.04.2017 tarihinde, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanı Şenol Demir’i bu karar nedeniyle eleştiren bir haber yayınlamıştır.6 8.05.2017 tarihinde ise, Başkan Şenol Demir, 3. Ceza Dairesi Başkanı olarak fiilen 9 ay 18 gün görev yaptıktan sonra, talebi olmadan Konya iline ilk derece mahkemesi hâkimi olarak atanmıştır.7 Oysa istinaf mahkemesi başkanlığına atanan hâkimlerin bu mahkemelerdeki minimum görev süresi dört yıldır.

  4. Son olarak ByLock konusunda polisin yazdığı yazılara dayalı olarak, ana deliller (hard disk ve flaş bellek) doğrudan incelenmeden, polis yazısı mutlak doğru kabul edilip mahkûmiyet kararı verildiği ve istinaf mahkemesi de aynı kararı hiçbir inceleme yapmadan onadığı için her iki mahkeme de bağımsızlığını kaybetmiştir (Beaumartin v. France). ByLock verilerinin yer aldığı hard disk ve flaş bellek başvurucu veya avukatına sunulup inceleme yapmalarına izin verilmediği için çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkesi de ihlal edilmiştir.
  5. Bu bilgilerden anlaşılacağı gibi, mahkûmiyet kararı veren ilk derece mahkemesi bağımsız ve tarafsız (“kararımız belliydi”) olmadığı gibi, ikinci derece mahkemesi de aynı niteliklerden yoksundur. Başvurucu “bağımsız ve tarafsız olmayan, kanunla önceden kurulmuş mahkeme niteliklerinden yoksun mahkemelerce, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine” aykırı olarak verilmiş kararlara dayalı olarak özgürlüğünden yoksun bırakıldığı için AİHS m. 5 § 1(a) ihlal edilmiştir. Bu nitelikler AİHS m. 5 § 1(a) anlamında bir “mahkemenin” olmazsa olmazları arasındadır.
  1. AİHS 5 § 4 hükmünün ihlalleri
  1. a-) Başvurucu ilk ve ikinci derece mahkemeleri kararlarından sonra iki ay boyunca, kararlar süresinde yetkili mahkemeye gönderilmediği için, tahliye talebinde bulunamadığı gibi itiraz hakkını da kullanamamıştır. b-) Tahliye talepleri ve itirazlarda ileri sürülen ve hamilelik, sağlık durumu ve bebeğin gelişimi, iyiliği ve sağlık durumu hususlarındaki argümanlar (tutukluluğun yasallığı, 5275 sayılı CGTİHK m. 16 § 4 ve 116), mahkemelerce gerekçe göstermeksizin reddedilmiştir. c-) Başvurucunun ilk andan itibaren tutukluluğuna dayanak yapılan ana delil ByLock kullandığı iddiasıdır. ByLock’a ilişkin verilerin yer aldığı hard disk ve flaş belleğin birer örneği (Bu materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinde tutulmaktadır.) CMK m. 134 uyarınca başvurucuya verilmesi gerekirken, bu ana delil başvurucuya verilip bu deliller konusundaki görüşleri alınmadan başvurucunun talepleri reddedildiği için çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkeleri ihlal edilmiştir. d-) Ayrıca başvurucu 8 Kasım 2018 tarihinden bu yana ilk derece mahkemesi kararına dayalı olarak tutulmaktadır; istinaf ve bu süreçteki tahliye talepleri de hard disk ve flaş bellek başvurucuya verilmeden reddedilmiştir. e-) Tahliye talebi, itiraz ve istinaf talebini inceleyen mahkemeler yukarıdaki aynı gerekçelerle AİHS m. 5 § 4 anlamında bağımsız ve tarafsız değildir (D.N. v. Switzerland). Bağımsızlık ve tarafsızlık konusunda somut bilgi için ayrıca bkz. https://drive.google.com/drive/folders/1f7zKU9aIk8Ns1Cv3l7wB8eXpW3UuCrXO, §§ 10-144.). Tüm bu nedenlerle AİHS m. 5 § 4 ihlal edilmiştir.
  1. AİHS’nin 8. maddesinin ihlali
  1. Tutuklama ve mahkûmiyet kararlarına dayanak yapılan ana iddia ByLock kullanma iddiasıdır. ByLock’a dair veriler önceden alınmış hiçbir mahkeme kararı olmadan MİT tarafından ele geçirilmiş ve MİT ve soruşturma organlarınca incelenip bu hususta bir de merkezi veri tabanı oluşturulmuştur. Tüm bunlar yapıldıktan sonra, 9 Aralık 2016 tarihinde Ankara 4. Sulh ceza hakimliğinden CMK m. 134’e dayalı olarak hakimlik kararı alınmıştır. Sonradan alınmış hakimlik kararı, önceki illegaliteyi gidermez. Kısaca, ByLock verileri MİT Kanunu m. 6 § 2 ve CMK m. 134 ve 135’e aykırı olarak, hiçbir yargı kararı olmadan ele geçirilip, incelendiği ve kullanıldığı için özel hayata saygı hakkı ihlal edilmiştir (AİHS m. 8).
  1. TEDBİR TALEBİ VE ŞİKÂYETLER AÇISINDAN İÇ HUKUK YOLLARININ TÜKETİLMESİ
  1. Başvurucu hamileliğini öğrendikten sonra resmi makamlara başvurmuş ve serbest bırakılmasını talep etmiştir. Hamile olduğunu Antalya 2. Ağır ceza mahkemesi önünde 8 Kasım 2018 tarihli (tek) duruşmada belirtmiş, serbest bırakılmasını talep etmiş ise de serbest bırakılmamıştır. 2 ay boyunca gerekçeli karar yazılmadığı için tahliye talebinde bulunamamıştır. İstinaf mahkemesi de istinaf talebini reddettiği kararda tutukluluk halinin devamına da karar vermiştir. Başvurucu, 28 Mart 2019 tarihinde hamile olduğunu belirterek tahliye talepli temyiz başvurusunda bulunmuş ise de istinaf mahkemesi dosyayı 42 gün boyunca Yargıtay’a göndermemiş ve Yargıtay’a yapılan tahliye talepli temyiz başvurusu da incelemeye alınamamıştır. Aradan iki aydan fazla bir süre geçmesine rağmen Yargıtay tarafından herhangi bir karar verilmemiştir. 
     
  2. Son olarak 22 Mayıs 2019 tarihinde başvurucu ihtiyati tedbir talepli olarak Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve bu başvuruda ileri sürdüğü tüm hak ihlallerini Anayasa Mahkemesi önünde de ileri sürmüştür. Ancak aradan geçen iki haftadan fazla süreye rağmen Anayasa Mahkemesi ihtiyati tedbir talebi konusunda herhangi bir karar vermemiştir.

  3. Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra tutuklanan onlarca hamile veya yeni doğum yapmış (6 aydan küçük bebekli) kadının başvurularının hiçbirini karara bağlamamıştır. Cezaevlerinde halen 750 civarında küçük çocuklu kadın tutuklu bulunmakta olup, bu çocuklardan bir kısmı 6 aydan küçüktür. 5275 sayılı Kanunun 16 § 4 maddesi ile 116. Madde hükümleri son derece açık olmasına ve AİHS m. 3 ve 5 açısından ihlalin açık olmasına rağmen Anayasa Mahkemesi aradan geçen üç yıla yakın süre zarfında bu konudaki başvuruların hiçbirinde, örneğin Beyza Demir başvurusunda, ihtiyati tedbir talebi dahil hiçbir karar vermemiştir. Bu nedenle, somut olay açısından etkisiz bir başvuru yoluna dönüşmüştür. 
     
  4. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi 15 Temmuz 2016 sonrası “Gülenist olduğu iddiasıyla suçlananlar” tarafından yapılan 80 000’den fazla başvurunun tamamını reddetmiş, hiçbir başvuruda lehe hiçbir karar vermemiştir. Yüzlerce başvuruyu gerekçesiz, hatta okumadan reddetmiştir. Yüzlerce başvuruda ileri sürülen birçok şikâyeti ise hiçbir şekilde incelemeden, gerekçesiz şekilde reddetmiştir. Anlaşıldığına göre, Anayasa Mahkemesi “Gülenist suçlaması” içeren başvuruların tamamını reddetme ve zamanında karara bağlamama yönünde genel bir pratiğe sahip olup, başvurucuya da aynı suçlama yöneltilmiştir. Anayasa Mahkemesinin “Gülenist suçlaması” içeren başvuruların hiçbirinde lehe hiçbir karar vermediği net bir olgu olup, bu durumun aksini ispatlama yükümlülüğü Hükümete aittir. 15 Temmuz 2016 sonrası onlarca net insan hakkı ihlali yaşanmış olmasına rağmen, örneğin AİHS m. 5 § 4 anlamında avukata erişim hakkı açık şekilde ihlal edilmiş olmasına ve bu durum Anayasa Mahkemesi önünde belirtilmesine rağmen, bu başvurunun yapıldığı tarihe kadar (Haziran 2019) ihlal yönünde verilmiş tek bir karar örneği dahi yoktur. Bu durum Anayasa Mahkemesinin tarafsızlığını kaybettiğini net olarak göstermektedir. Bu nedenle de somut olayda etkisiz bir başvuru yoludur.

  5. Ancak Anayasa Mahkemesinin etkisiz bir başvuru merciine dönüştüğünün tek nedeni yukarıdaki olgular değildir. Aşağıda belirtilen nedenlerle Anayasa Mahkemesi bağımsızlık ve tarafsızlığını kaybetmiş olup, bu nedenle de somut olayda etkin bir başvuru yolu olarak görülemez:

  6. The Constitutional Court of Turkey has lost its independence and impartiality, as indicated by its acts and decisions in the aftermath of the coup attempt on 15 July 2016.8 According to the European Court of Human Rights (ECtHR), “the irremovability of judges by the executive during their term of office must in general be considered as a corollary of their independence and thus included in the guarantees of Article 6 § 1 of the ECHR. However, the absence of a formal recognition of this irremovability in the law does not in itself imply lack of independence, provided that, it is in fact recognized, and that the other necessary guarantees are present” (Campbell and Fell v. The United Kingdom, § 80; Lauko v. Slovakia, § 63).

  7. On 16 July 2016, two members of the Constitutional Court were taken under custody and later detained on remand; and on 4 August 2018, were removed from office by the Plenary of the Constitutional Court without a public hearing and without respecting the essential procedural guarantees of a fair trial, such as adversarial proceedings and equality of arms. They were removed from office as per Article 3 of Emergency Decree Law No. 667,9 despite the plenary failed to find any evidence against them, even after examination of their pending criminal cases. Regarding this decision, the Venice Commission stated that “The judgment does not refer to any evidence against the two judges concerned”.10 It must be noted that the Constitutional Court’s dismissal is not based on any misconduct or incompetence or any concrete evidence in relation to any criminal activity on the part of the dismissed members. As stated in a report published by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, “judges can be suspended or removed only on serious grounds of misconduct or incompetence after fair proceedings.”11. The Constitutional Court has lost its independence after the arbitrary arrest and dismissal of its two members without any concrete evidence and without any due process.

  8. Further, the powers of the Constitutional Court are limited to those attributed competences granted by the Constitution (Art. 148). The Constitutional Court is not a general court of law and thus not authorised to deal with the criminal prosecutions; it does not have residual competences. As it is not a general court of law, it cannot decide whether or not a group is a terrorist organisation. Besides, the Constitutional Court delivered a decision on 4 August 2016 when deciding the dismissals of its two members without conducting any adjudicative criminal proceeding and without conforming with any sine qua non judicial guarantees such as adversarial proceedings, equality of arms, public hearing, etc. Without the recognition of the Gulen movement as a terrorist organisation by a res judicata decision of the criminal courts, the Plenary Session of the Constitutional Court (all the members of the Court) used the expression of “Fetullahist Terror Organisation/Parallel State Structure” (FETÖ/PDY) sixty-nine times without the use of the adjectives “alleged”, “supposed” or “presumed”, as if the existence of such a “terrorist organisation” was a given fact.12

  9. The first final and binding decision of criminal courts in relation to the existence of such a “terrorist organisation” is arguably the decision of the Assembly of Criminal Chambers of the Court of Cassation dated 26 September 201713. Until that date, the Constitutional Court could not characterise a group or an organisation as a terrorist organisation. Nor could it base its decision to dismiss two of its members on the grounds of the link, contact or affiliation with such a group. One could argue that all the members of the Constitutional Court have displayed their bias and thus impartiality in relation to the applications involving the alleged Gulenists by joining the Constitutional Court’s decision of dismissal.

  10. On the other hand, the Constitutional Court has not delivered any judgment in favour of the applicants even though there have been many obvious violations of the Turkish Constitution and the European Convention on Human Rights (ECHR) since 15 July 2016 (for instance, drastic restrictions to access to lawyers as well as limitations on the confidentiality of the client-lawyer relationship14, pre-trial detentions without any concrete evidences, continuation of detention and rejection of objection without any reasoned decision, etc. Art. 5 of the ECHR and Art. 9 of the ICCPR). Even though the Constitutional Court received many appeals regarding the right to liberty and security, it dismissed almost all of them without examining the obvious violation claims, for instance the violation of the right to access to a lawyer within the meaning of Article 5 § 4 of the ECHR (see, for instance, Decision of the Constitutional Court dated 8 January 2018, Application no. 2016/44641), which demonstrates its lack of impartiality.

  11. The members of the Constitutional Court continue to be exposed to threat of dismissal and criminal prosecution. Following the declaration of the state of emergency in the aftermath of the coup attempt 0n 21 July 2016, Article 3 § 1 of the Legislative Decree No. 66715, published on 23 July 2016, provided the power to dismiss judges including members of the Constitutional Court “who are considered to be a member of, or have relation, connection or contact with terrorist organizations or structure/entities”. Upon the end of the state of emergency, Turkey adopted an anti-terrorism Law No. 7145 on 25 July 2018 which basically ensured that certain state of emergency powers continue.16 This law covers a range of powers that previously existed only under the state of emergency. Article 26 § A of the Law No. 7145 allows, in particular, authorities to dismiss judges and all other public officials for the next three years without trial or resorting to their defence, by unilateral action at any time. This provision is to remain in force for three more years as per a legislation dated 25 July 2018. This discretionary power allows the judicial authorities to dismiss judges, including members of the Constitutional Court, at any time. In short, no judge has the security of tenure until 24 July 2021. Thus, the most important safeguard of the tenure of judges in Article 139 of the Constitution was abolished with the provisions of an ordinary law. As far as Article 26 § A of the Law No. 714517 adopted on 25 July 2018 remains in force, no judge, including members of the Constitutional Court, enjoy security of tenure, which is one of the main guarantees for the independence of the judiciary. The loose and arbitrary conditions of dismissal constitute a threat to the security of tenure for the members of the Constitutional Court. It has been already witnessed that the Plenary Session of the Constitutional Court had dismissed two of its members on similarly arbitrary grounds, without any concert evidence. Thus, there is no guarantee that any individual member of the Constitutional Court is immune and guaranteed from such an abrupt end of tenure.18

  12. Article 3 § 1 of the Emergency Decree Law No: 667 adopted on 23 July 2016 and The Law adopted on 25 July 2018 have abolished the constitutional guarantee of irrevocability of all judges (Art 139 of the Constitution) and put an end to the independence of Constitutional Court judges.

  13. Furthermore, under Article 159 § 9 of the Constitution and Article 88 § 1 of the Law No. 2802, judges and prosecutors may only be arrested if there are circumstances which give rise to strong suspicion that they have committed a crime and they have been caught in flagrante delicto. Article 88 § 1 of the Law on Judges and Prosecutors No. 2802 states: “Except for offences caught in flagrante delicto which are subject to the jurisdiction of assize criminal courts, judges and prosecutors may not be arrested, neither their bodies nor their houses may be searched, nor they may be interrogated, for claims of having committed a crime.” Despite these guarantees, thousands of judges and prosecutors have been detained and arrested in the post-coup attempt prosecutions, despite the absence of in flagrante delicto on the part of the members of the judiciary.19

  14. Similarly, the two members of the Constitutional Court have been arrested on 16 July 2016 and then placed in pre-trial detention, before the declaration of a state of emergency on 21 July 2016, on the same allegations of membership to a terrorist organisation, despite the absence of procedural grounds for such investigatory measures.20 According to Article 16 of the Law no. 6216 on the establishment and rules of procedure of the Constitutional Court dated 3 April 2011, “The opening of an investigation in respect of the President and members [of the Constitutional Court] for offences allegedly committed in connection with or during the performance of their official duties, ordinary offences and disciplinary offences shall be subject to a decision by the plenary court. However, in cases of discovery in flagrante delicto falling within the jurisdiction of the assize courts, the investigation shall be conducted in accordance with the rules of ordinary law.” Without being caught in flagrante delicto and then without respecting the conditions laid down in Article 16 of the Law no. 6216, the two members of the Constitutional Court have been arrested and placed in pre-trial detention just after the 15 July coup attempt.

  15. It may also be the case that any judge including members of the Constitutional Court are under the threat of a possible criminal prosecution on the accusation of membership to a terrorist organisation. There is no guarantee in principle under the current situation that the members of the Constitutional Court are immune from such a prosecution. Therefore, the investigatory measures, such as arrest and detention which are used in violation of Article 16 of the Law no. 6216 on the establishment and rules of procedure of the Constitutional Court as well as the constitutional principles protecting the independence of the judiciary, constitute a threat for the members of the Constitutional Court.

  16. Former Deputy President of the Constitutional Court Alparslan Altan was arrested on 16 July 2016, and later has been detained with the accusation of being a member of a terrorist organisation and, on 4 August 2016, he has also been dismissed from the membership of the Constitutional Court. While, General Director of Samanyolu Television, linked to Gulen movement, Hidayet Karaca was put into custody on 14 December 2014 and later has been placed in pre-trial detention. Regarding this situation he has been subjected to, Mr. Karaca filed a complaint at the Constitutional Court. In 2015, the Constitutional Court rejected Mr. Karaca’s application with the majority of the votes, while Alparslan Altan inserted his “dissenting opinion” to this decision. One of the accusations directed against Alparslan Altan is the “dissenting opinion” he wrote in the Constitutional Court decision issued for Hidayet Karaca. This dissenting opinion written by Mr. Altan has been used as a ground to accuse him for being a member of a terrorist organisation (Gulen Movement). On 6 March 2019, at the hearing held at the 9th Criminal Chamber of the Court of Cassation, he was compelled to deliver response to the accusations made in relation to this. He stated that he has been accused for writing his dissenting opinion under the decision rendered for Hidayet Karaca while he was serving his judicial duty at the Constitutional Court. “I wrote the said dissenting opinion based on the reasoning inferred from the previous decisions of the Constitutional Court and the practices of the European Court of Human Rights” he said.21 Alparslan Altan, who at the time was being kept in detention-on-remand, has been convicted to an aggravated imprisonment of 11 years and 3 months, at the end of this hearing. No matter what reason it might be based on, if a member of the Constitutional Court is being accused with, and then sentenced for, writing his dissenting opinions during his membership at the Court, this Court would lose its independence. Having witnessed this treatment, none of the other members of the Court will be able to render their decisions freely anymore. For this reason, too, the Turkish Constitutional Court has lost its independence. For similar facts and findings, see, Annex 14.
SONUÇ VE TALEP:
  1. İç hukuka göre tutuklu statüsünde olan başvurucu yeni doğum yapmış olup, 5275 sayılı CGTİHK’nın 16 § 4 ve 116. Maddeleri yasaklamasına rağmen yeni doğmuş bebeği ile birlikte, 24 kişinin tutulduğu bir koğuşta, cezaevinde tutulmaya devam etmektedir. Bu durum tutukluluğun doğasından kaynaklanan elem, acı ve zorlukların ötesine geçen acılar oluşturmakta ve anne ve bebeğin maddi ve manevi sağlığı, huzuru, gelişimi ve iyiliği açısından telafisi imkânsız sorunlara yol açmaktadır. Bu ve yukarıda belirtilen durumlar AİHS m. 3 anlamında insanlık dışı muamele yasağına aykırı olup, AİHM İçtüzüğünün 39. Maddesi uyarınca yeni doğum yapmış anne ile bebeğinin vücut ve ruh sağlığı, uygun şekilde beslenmeleri ve anne ve özellikle bebeğin gelişimi ve iyiliği (well-being) için ihtiyati tedbir kararı alınarak Hükümete bildirilmesini ve başvurunun ivedi olarak incelenip karara bağlanmasını saygılarımla arz ve talep ederim.
EKLER
  1. 3 Eylül 2018 tarihli gözaltı kararı.
  2. 6 Eylül 2018 tarihli tutuklama kararı.
  3. 6 Eylül 2018 tarihli iddianame.
  4. Yaklaşık iki ay sonra yazılan 8 Kasım 2018 tarihli Antalya 2. Ağır ceza mahkemesinin gerekçeli kararı.
  5. İlk derece mahkemesi kararının 27 Aralık 2018 tarihinde tebliğ edildiğine dair belge fotokopisi.
  6. 08/11/2018 tarihli istinaf dilekçesi.
  7. 28 Şubat 2019 tarihli Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararı.
  8. Tahliye talepli temyiz talebinin yapıldığına dair UYAP ekran görüntüsü.
  9. 28 Mart 2019 tarihli temyiz dilekçesi.
  10. Başvurucunun 8 Nisan 2019 tarihli mektubu.
  11. 11 Nisan 2019 tarihli Yargıtay 16. Ceza Dairesi cevabi yazısı.
  12. Antalya 2. Ceza Dairesi başkanının dosyayı 30 Nisan 2019 tarihinde Yargıtay’a gönderdiğini gösteren talimat yazısı.
  13. Anayasa Mahkemesine sunulan bireysel başvuru formu ve 22 Mayıs 2019 tarihinde mahkemeye sunulduğunu gösteren belge fotokopisi.
  14. Anayasa Mahkemesinin etkisiz bir başvuru yoluna dönüştüğüne dair somut olgular.
  15. Başvurucuların kimlik fotokopileri. 



    1 Bkz. HDP Milletvekili Sayın Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun Periscope üzerinden 14 Mayıs 2019 tarihli yayını, @gergerliogluof, May 14, 2019). https://www.omerfarukgergerlioglu.com/basin/basindan/%EF%BB%BFtutuklu-hamile-hatice-sahnazin-annesi-doguma-bes-gun-kaldi-kizimi-serbest-birakin/9458/
    9 According to Article 3 of the Emergency Decree Law No. 667 dated 23 July 2016, the organs listed in this Article can dismiss all judges and prosecutors, including chiefs and members of higher courts, without trial or resorting to their defence, by unilateral decision in any time without a due process. This provision is to remain in force for three more years as per the Law No. 7145 dated 25 July 2018. In short, no judge has the security of tenure until 24 July 2021.
    10 Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session, 12 December 2016, §§ 135, 136
    12 See, Decision of the Turkish Constitutional Court delivered on 4 August 2016 (No. 2016/6E–2016/12K),
    13 Case No. 2017/16.MD-956; Decision No. 2017/370; Date. 26.09.2017; for the text of the decision, see https://www.memurlar.net/haber/712749/yargitay-ceza-genel-kurulu-nun-bylock-ve-feto-uyeligine-dair-kararinin-tam-metni.html
    14 See, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe Nils Muiznieks, Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35), 7 October 2016, § 15.
    15 Law No. 7145 of 25 July 2018 regarding amendments to some laws and decrees www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k7145.html
    17 Law No. 7145 of 25 July 2018 regarding amendments to some laws and decrees www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k7145.html
    20 See, on this account, ECtHR, Alparslan Altan v. Turkey, no. 12778/17, 16 April 2019.